Door Sander Theunissen op maandag 14 maart 2016

De artikelen 7:627 en 7:628 BW vormen tezamen met artikel 7:629 BW (inzake het recht op loon tijdens ziekte) de zogenoemde risicoregeling en het antwoord op de vraag of een werknemer recht heeft op loon, in het geval deze niet heeft gewerkt. Artikel 7:627 BW zal in zijn geheel komen te vervallen. Daarnaast zal artikel 7:628 BW worden gewijzigd. Daarmee wordt de hoofdregel 'geen arbeid, geen loon, tenzij…' gewijzigd in 'geen arbeid, wel loon, tenzij…'. De consequenties hiervan worden hier besproken. 
 
In de wetsgeschiedenis bij de Wet werk en zekerheid is gemeld dat voornoemde wijzigingen per 1 april 2016 in werking zullen treden. Deze datum is vermoedelijk inmiddels verschoven naar een latere datum in 2016. De nieuwe inwerkingstredingsdatum is op dit moment nog niet bekend.
 
GELDEND RECHT (TOT IN IEDER GEVAL 1 APRIL 2016)
Tot in ieder geval 1 april 2016 geldt op grond van artikel 7:627 BW de hoofdregel 'geen arbeid, geen loon'. Deze regel geldt bijvoorbeeld als een werknemer is gedetineerd of staakt. In artikel 7:628 BW is op deze hoofdregel een uitzondering gemaakt. De werknemer kan onder omstandigheden toch aanspraak maken op loon zonder arbeid te verrichten, indien de werknemer de bedongen arbeid (gedeeltelijk) niet kan verrichten door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Het is aldus voor de vraag of loon is verschuldigd van doorslaggevend belang in wiens risicosfeer de oorzaak van het niet werken ligt. De werknemer moet stellen en zo nodig bewijzen dat het niet verrichten van de arbeid voor rekening van zijn werkgever moet komen.
 
De Hoge Raad heeft in 2003 bepaald dat een schorsing of non-actiefstelling van de werknemer, als deze wel bereid is te werken, in beginsel in de risicosfeer van de werkgever ligt, ongeacht de aard en ernst van de gedragingen van de werknemer. De werknemer behoudt in dat geval dus recht op loon.
 
In geval van situatieve arbeidsongeschiktheid volgt uit artikel 7:628 BW en het Mak/SGBO-arrest dat de werknemer feiten en omstandigheden moet stellen en zo nodig moet bewijzen dat van hem redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden zou verrichten, gelet op de (dreiging van) psychische of lichamelijke klachten. Indien gedurende een bepaalde periode aan deze omstandigheden is voldaan en de oorzaak van het niet werken in redelijkheid voor rekening van de werkgever komt, dan heeft de werknemer over die periode recht op loon. Bij situatieve arbeidsongeschiktheid is de werknemer volgens vaste rechtspraak in beginsel gehouden alle medewerking te verlenen aan inspanningen die erop gericht zijn de oorzaken daarvan weg te nemen. Zonder deze medewerking, heeft de werknemer geen recht op loondoorbetaling.
 
 
DE WWZ-WIJZIGINGEN 
Vanaf een nog te bepalen tijdstip in 2016 zal het bovenstaande veranderen. Artikel 7:627 BW vervalt. Het gewijzigde artikel 7:628 BW bepaalt dat de werkgever het loon moet betalen, indien de werknemer de arbeid geheel of gedeeltelijk niet heeft verricht, tenzij het (gedeeltelijk) niet verrichten van de arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen. De uitzondering dat loon moet worden betaald ondanks het niet verrichten van arbeid lijkt dus de hoofdregel te zijn geworden. Kort gezegd: geen arbeid, wel loon, tenzij... 
 

Risicoverdeling bij niet verrichten van arbeid (Geldend recht)

In beginsel recht op loon? 
Nee, in beginsel heeft de werknemer geen recht op loon (art. 7:627 BW).
Tenzij het niet verrichten van de arbeid… in de risicosfeer van de werkgever ligt (artikel 7:628 BW).
 
Risicoverdeling bij niet verrichten van arbeid (Wwz-wijzigingen)

In beginsel recht op loon? 
Ja, in beginsel heeft de werknemer recht op loon (art. 7:628 BW).

Tenzij het niet verrichten van de arbeid… in de risicosfeer van de werknemer ligt (artikel 7:628 BW).
 
 
Wat zijn de gevolgen van deze wijziging ten aanzien van de bewijslast en de risicoverdeling tussen werknemer en werkgever?
 
De wetgever heeft betoogd met de wijziging niets te willen veranderen aan de risicoverdeling tussen werkgever en werknemer. In de praktijk zal dit naar verwachting toch anders uitpakken, met name in geval van situatieve arbeidsongeschiktheid. Dat komt omdat de regering heeft toegelicht dat de werkgever geen loon hoeft door te betalen bij situatieve arbeidsongeschiktheid, als de schuld 'uitsluitend of in hoofdzaak' bij de werknemer ligt. Als zowel werknemer als werkgever schuld hebben, bestaat een loondoorbetalingsplicht op grond van artikel 7:628 BW. Slechts in het geval dat de oorzaak uitsluitend of in de hoofdzaak bij de werknemer ligt, zal de werkgever geen loon hoeven doorbetalen. De bewijslast komt bovendien bij de werkgever te liggen. Dus wanneer de werkgever meent dat het niet verrichten van de arbeid in de risicosfeer van de werknemer ligt, dient de werkgever dit te bewijzen. Deze toets is wezenlijk anders dan de geldende toets waarbij de bewijslast op de werknemer rust.
 
Aan de andere kant biedt de gewijzigde wet voor werkgevers nieuwe kansen in geval van schorsing. Door de wetswijzigingen kan wellicht met succes worden betoogd dat de uitspraak van de Hoge Raad uit 2003 niet meer toepasbaar is en dat een schorsing wegens wangedrag voor rekening en risico van de werknemer komt. In dat geval hoeft geen loon te worden betaald gedurende de schorsing. Dat zou wat ons betreft de risicoverdeling tussen werkgever en werknemer ten goede komen.
 
Auteurs: Sander Theunissen en Isa Brueren
 
Auteur: 
De bedenktermijn
op donderdag 14 april 2016
Webinar vergoedingen onder de WWZ
op woensdag 18 november 2015
E-book reorganiseren
op woensdag 24 juni 2015
E-book Wet Werk en Zekerheid
op woensdag 29 april 2015
Minder keuzevrijheid bij ontslag
op maandag 30 maart 2015
Wegversperringen van de Flexwet
op donderdag 22 januari 2015

Contact

Contact

Lexence
Amstelveenseweg 500
1081 KL Amsterdam
T: +31 20 5736 736
F: +31 20 5736 737
E: info@lexence.com
I: lexence.com
Postbus 75999
1070 AZ Amsterdam

KvK: 34191068
btw: NL812001217B01