Frequent ziekteverzuim, de onredelijke grond onder de redelijke gronden

Door Sander Theunissen op maandag 20 november 2017

Een werkgever kan de arbeidsovereenkomst met een werknemer eenzijdig beëindigen als sprake is van een redelijke grond voor ontslag en herplaatsing binnen een redelijke termijn niet mogelijk is. Frequent ziekteverzuim is één van de redelijke gronden voor ontslag. Rechters hanteren de regels bij een ontslag wegens frequent ziekteverzuim echter zo strikt dat van een redelijke grond niet langer sprake is. Zo oordeelde de Kantonrechter Tilburg recent dat een verzuimpercentage van 69% van een werknemer over de afgelopen 7 jaar geen reden is voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Naar aanleiding van deze uitspraak wordt hieronder kort ingegaan op de strikte criteria voor ontbinding wegens frequent ziekteverzuim.
 
Criteria frequent ziekteverzuim
Er is sprake van een redelijke grond voor ontslag indien een werknemer de bedongen arbeid bij regelmaat niet kan verrichten als gevolg van ziekte of gebreken met voor de bedrijfsvoering van de werkgever onaanvaardbare gevolgen, de zogeheten c-grond. 
 
Aan de c-grond wordt een aantal formele vereisten gesteld. Zo moet sprake zijn van (1) het regelmatig niet kunnen verrichten van de bedongen arbeid, (2) als gevolg van ziekte of gebreken, (3) met voor de bedrijfsvoering onaanvaardbare gevolgen. Verder moet (4) de werkgever voldoende zorg hebben geboden, (5) aannemelijk zijn dat binnen 26 weken geen herstel zal optreden en binnen die periode de bedongen arbeid niet in aangepaste vorm kan worden verricht en (6) dient de werkgever te beschikken over een deskundigenverklaring van UWV (6). Met name criteria 1 en 3 – die hieronder worden besproken – leggen de lat voor een succesvol ontbindingsverzoek erg hoog.
 
Criterium 1: Regelmatig verzuim
Uit rechtspraak blijkt dat sprake is van regelmatig verzuim, indien sprake is van regelmatig en bovengemiddeld verzuim. Met regelmatig wordt bedoeld dat het ziekteverzuim van kortere duur is en geregeld voorkomt. Als sprake is van één of meerdere periodes van langdurige ziekte wordt dus niet voldaan aan dit criterium. Met bovengemiddeld wordt tot uitdrukking gebracht dat het ziekteverzuimpercentage van de werknemer aanzienlijk hoger ligt dan het gemiddelde ziekteverzuimpercentage in de onderneming. Bijvoorbeeld ten minste 40% van de totale arbeidstijd. 
 
In de uitspraak van de Kantonrechter Tilburg betrof het een werknemer die werkzaam was bij een filiaal van een supermarkt. De werknemer stelde zich op het standpunt dat geen sprake was van veelvuldig ziekteverzuim, omdat de oorzaken van het verzuim per keer verschilden. De werkgever beriep zich op het feit dat van de 1.820 werkdagen de werknemer 1.156 dagen afwezig is geweest vanwege ziekteverzuim. Dit betrof steeds korte periodes. De kantonrechter oordeelde dat het feit dat de oorzaken van de periodes van het ziekteverzuim niet samenhangen niet afdoet aan het afwezigheidpercentage van 69%. Nu het normale afwezigheidpercentage bij de werkgever 4% bedroeg kwam de kantonrechter dan ook tot de conclusie dat sprake was van regelmatig en bovengemiddeld verzuim.
 
Criterium 3: Onaanvaardbare gevolgen
In de gepubliceerde rechtspraak worden nagenoeg alle ontbindingsverzoeken wegens frequent ziekteverzuim afgewezen omdat geen sprake is van een onaanvaardbaar gevolg voor de bedrijfsvoering. Een verstoring in de bedrijfsvoering, omzetderving, een verhoogde werkdruk voor andere werknemers, financieel nadeel voor werkgever (door inhuur van zzp’ers of uitzendkrachten) komen allen in beginsel voor risico van de werkgever. Dit levert dus geen onaanvaardbare gevolgen op. De werkgever moet onderbouwen dat de gevolgen van het verzuim dermate ingrijpend zijn dat voortzetting van arbeidsovereenkomst in redelijk niet van de werkgever gevergd kan worden. Als bijvoorbeeld het gehele productieproces stil komt te liggen door het frequente ziekteverzuim, waardoor niet meer aan klanten kan worden geleverd, wordt voldaan aan dit criterium. De lat ligt dus hoog, zeker voor grote ondernemingen. Grotere bedrijven worden namelijk geacht meer mogelijkheden en financiële middelen te hebben om bij frequent verzuim voor vervanging te zorgen. 
 
In de uitspraak van de Kantonrechter Tilburg stelde de werkgever dat het eigen (supermarkt)filiaal geen ruimte had op de begroting om een vervangende arbeidskracht te bekostigen en dat werknemers van de vestiging continu moesten overwerken door het verzuim van de werknemer in kwestie. De kantonrechter overwoog echter dat onvoldoende was aangetoond dat het overwerk van werknemers leidde tot een continue overbelasting van de werknemers. De kantonrechter zag bovendien andere mogelijkheden om voor vervanging te zorgen. Zo zou de werkgever niet binnen haar eigen filiaal, maar organisatiebreed, maatregelen moeten treffen om de afwezigheid van de werknemer op te vangen door bijvoorbeeld te werken met een flexibele pool. De kantonrechter kwam dan ook tot het oordeel dat ondanks een afwezigheid van 69% over de afgelopen 7 jaar, van de werkgever zeker gezien haar personeelsomvang en de gelijke aard van de werkzaamheden binnen de filialen, mag worden verwacht dat zij organisatiebreed maatregelen treft om frequent zieke werknemers te vervangen. Het ontbindingsverzoek werd afgewezen.
 
Slot
Bovenstaande uitspraak laat zien dat nog steeds nagenoeg onmogelijk is een werknemer te ontslaan wegens frequent ziekteverzuim. 
 
Het kan naar onze mening niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest om een redelijke grond zo onredelijk te maken. Het verdient dan ook aanbeveling bij de evaluatie van de WWZ de c-grond te herzien. Daarnaast is een andere oplossing mogelijk. In het regeerakkoord 2017-2021 wordt gesproken over een extra ontslaggrond, te weten de optelsom van meerdere onvoldragen ontslaggronden. Ontslag op deze optelontslaggrond zal wel tot gevolg hebben dat de werkgever een hogere vergoeding moet betalen dan enkel de transitievergoeding. Wellicht leidt een flinke dosis frequent ziekteverzuim in combinatie met bijvoorbeeld een snufje verstoorde arbeidsverhouding in de toekomst wel tot ontbinding. 
 
Auteurs: Sander Theunissen en Sabine van Baren 
Auteur: 
De bedenktermijn
op donderdag 14 april 2016
Webinar vergoedingen onder de WWZ
op woensdag 18 november 2015
E-book reorganiseren
op woensdag 24 juni 2015
E-book Wet Werk en Zekerheid
op woensdag 29 april 2015
Minder keuzevrijheid bij ontslag
op maandag 30 maart 2015
Wegversperringen van de Flexwet
op donderdag 22 januari 2015

Contact

Contact

Lexence
Amstelveenseweg 500
1081 KL Amsterdam
T: +31 20 5736 736
F: +31 20 5736 737
E: info@lexence.com
I: lexence.com
Postbus 75999
1070 AZ Amsterdam

KvK: 34191068
btw: NL812001217B01